王志民1，李玉君2
（1.吉林省广播电视大学，吉林长春130022；2.辽宁师范大学，辽宁大连116029）
摘要：金代“官与养济”在很大程度上克服了“存留养亲”的弊病，对罪犯施以应有之刑罚，对老疾应侍之人，由官府出资赡养。金代刑罚体系的这一变化，使原本过于伦理化的法律开始注重法的实践功能。它标志着我国古代法律向世俗化方向发展的一次努力尝试，具有深远意义。
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关键词 ：金代；“存留养亲”；“官与养济”；刑罚体系
中图分类号：D924文献标识码：A文章编号：1671—1580（2014）09—0132—02
本文为国家社科基金项目（“辽金元时期民族习惯法与中原汉法的冲突与融合”，批准号：11CFX011）的阶段性成果。
“存留养亲”产生于南北朝时期，成熟于隋唐时期。金朝在海陵王与金世宗时期，对“存留养亲”进行了大胆的变革，修正了适用条件。这一探索增加了中华法系内涵的多样性，也为中华法系注入了活力。
一、“存留养亲”的历史沿革
（一）“存留养亲”：成长于南北朝时期
所谓的“存留养亲”制度，是指我国古代对于被判徒刑以上的罪犯，因其血亲尊亲年迈，无近亲属奉养，而对罪犯暂不执行刑罚，恩准其奉养亲老，待其尊亲终老后，再执行原判或改判的一种特殊刑罚制度。［1］
晋朝最先有“存留养亲”制度的记载。在《太平御览》卷六百四十六有记载：晋咸和二年，句容县令孔恢因犯罪被判处死刑。皇帝因考虑到孔恢之父年事已高，无人侍养，因此，特恩准孔恢存留，以养其亲。孔恢犯罪，且“罪当大辟”，但因其父年老，独有孔恢一子，若孔恢伏法受诛，则其父必将无人赡养，上怜其父而特免孔恢死刑。这是史载最初的“存留养亲”之例，但此时“存留养亲”仅是权宜之计，尚未形成定制。“存留养亲”作为一项制度，始于北魏太和十二年。《魏书·刑罚志》：太和十二年（即公元488年），皇帝发布诏令：今后，如犯有死罪，而罪犯之父母、祖父母年老，没有成年子孙，也没有别的近亲属的，一律上报朝廷，由朝廷决定是否执行死刑，并将之作为一项法令规定下来。《仪礼·丧服》注：“成人，谓年二十已笄礼者也。”期亲，即服丧一年的亲属，即近亲属。令格者，即法律。陈寅恪先生在《隋唐制度渊源略论稿》中解释了“存留养亲”在北魏形成的原因。山东士族尽受儒学，在北魏律的制定过程中，他们发挥了举足轻重的作用。以孔孟儒家精神做立法思想的封建王朝，辅之以孝的基本要求，在中国历史上，最终形成了“存留养亲”这一独特的制度。
（二）“存留养亲”：定型于隋唐
唐律继承了北魏律，“存留养亲”便如之。《唐律疏议·名例》规定：所有犯流罪或死罪但不属十恶者，而祖父母、父母年老，又无其他成年近亲属侍养，则一律上请。至此，唐律规定“诸犯死罪非十恶者”方可以恳求宽免。如若触犯十恶者罪行，那就不能上请。“祖父母、父母老疾应侍”是对北魏律“祖父母、父母年七十以上”的修正。
二、金代“官与养济”与“存留养亲”的博弈
两宋政权的统治者在法律上少有建树，完全继承了“存留养亲”之制。金代则在继承“存留养亲”的同时，以“官与养济”之法对“存留养亲”的适用进行了严格限制。
宋金两朝法律皆源于唐律，“存留养亲”亦如之。《宋刑统》是《唐律疏议》的翻版。篇目与唐律一样，仍是十二篇，五百零二条。女真族入主中原后，迅速汉化，金律近取宋刑，远追唐法。但是，所不同的是，金律在不断汉化的同时，却未走上存天理、灭人欲的极端。
宋律规定：所有犯流罪或死罪但不属十恶者，而祖父母、父母年老，又无其他成年近亲属侍养，则一律上请。［2］与唐律相比，从律文之规定到疏议之详尽解释，毫无差别。只是因为避讳问题而将唐律的“期亲”改为“周亲”外，全文抄袭，只字不差。
“存留养亲”原本是为彰显仁政，但在实践中，却走向了异化。
金朝海陵王与金世宗对儒家“存留养亲”之制进行了有益的探索。
《金史·海陵纪》记载：金天德三年（即1151年）三月，沂州男子吴真犯法被判处死刑，有司以吴真家中有老母无人侍养，特向海陵王请示留养。海陵王未予恩准，而是命令由官府出资侍养吴真母亲，并将之定为法令。由此看来，当时已有“存留养亲”之制。金律虽不可查，但金代将“官与养济”正式入律，却是不争的事实。因为令在国家的政治生活中，起着与法律同等的作用。对于律与令，《唐六典》云：“凡律以正刑定罪，令以设范立制，格以禁违止邪，式以轨物程事。”律是刑事法律，令则是国家机关的行为规范。在唐律疏议中，律令往往并用，足见令之地位颇高，金令亦如之。海陵王将“官与养济”之制“著为令”，实是以法制形式规定了对“存留养亲”的正式限制。
“官与养济”的例子在金世宗时亦有两例。金世宗大定十三年（1173年），尚书省奏，邓州人范三与人斗殴而杀人，依律当死，而范三有尊亲属年迈无人侍养，尚书上请。上（即金世宗）曰：“在醜不争谓之孝，孝然后能养。斯人以一朝之忿忘其身，而有事亲之心乎。可论如法，其亲官与养济。”
金世宗大定二十三年（1183年），益都民刘祐殴杀七十六岁范德。刘祐父母年界七十多岁，无近亲属侍养，尚书上请。金世宗认为，范德与刘祐父母年龄相仿，刘祐非但不尊敬长者，甚至于殴杀范德，实在难以减免。［3］金世宗朝的这两则上请案例，说明当时“存留养亲”与“官与养济”两制并行。
从实践来看，“存留养亲”的适用过于宽泛，破坏了法的权威性。金代“官与养济”就是对这种消极影响的规制。
三、“官与养济”的后世影响
（一）制度层面之影响
明律主要受唐律影响，受金律影响不大。
清律受金律影响深远，“凡犯罪非常所不原者，而祖父母、父母老，家无以次成丁者，……存留养亲”。［4］清律之后附例，该条下附例十六例，详列了各种情形。其中，明言不准存留养亲者，共计十处，分别是第二条、第六条、第七条、第八条、第九条、第十条、第十一条、第十二条、第十五条以及第十六条。“触犯父母，素习匪类”者，显然已无侍养之心，况又“为父母所摈逐”，昭示父母已无依其赡养之意。“游荡他乡，远离父母”之徒，推而知之，并无孝养之心。父母在，不远游。今父母尚在，游荡他乡，并致获罪，孝养之心，早已荡然无存。
（二）思想层面之影响
对于“存留养亲”之制，历代都有有识之士对之提出反对意见。
清仁宗嘉庆六年（1801年）五月十三日上谕言：“朕思……若不论罪案轻重，只因家无次丁，概准承祀、留养，则凶恶之徒，……岂国家矜慎用刑之道。”［5］嘉庆皇帝认为，“存留养亲”貌似扬善，实为诱恶，导人以犯罪，教人以逞凶。罪犯恃其亲老笃疾而杀人，其志更恶，其心宜诛。“存留养亲”实非“国家矜慎用刑之道”，因为“非所以施仁，适以长奸，转以诱人犯法”，与“养亲”、“孝治”之目的背道而驰。
四、结语
“存留养亲”之制极具理想主义色彩，而历史证明，对该制度的过分倚重，其结果只能是一厢情愿，与其初衷大相径庭，甚至是事与愿违。金代“官与养济”影响了后世的法律，使立法者在注重以礼入律，强调以礼治国的同时，也开始注重法的内在逻辑，关注法的实现可能性，关心法的实施条件。这种既宏观又微观的法律思维方法，在法制实践史上极其宝贵，证明女真族在我国法制文明发展史上具有重要作用，亦证明了华夏文明的多元性、开放性、发展性与延续性命题。
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参考文献］
［1］张纪寒.存留养亲制探源［J］.中南大学学报（社会科学版），2003（8）.
［2］（宋）李昉编纂.任明，朱瑞平，聂鸿音校点.太平御览卷六百四十六·刑法部十二·弃市［M］.石家庄：河北教育出版社，1994.
［3］（元）脱脱撰.金史［M］.新点校版.台北鼎文书局，1980.
［4］田涛，郑秦点校.大清律例［M］.北京：法律出版社，1999.
［5］（清）沈家本撰.邓经元，骈宇骞点校.历代刑法考·明律目笺［M］.北京：中华书局，1985.
