王东东
（中南财经政法大学法学院，湖北武汉430073）
摘要：互联网经济的发展，近年来众多互联网反垄断案件的出现，尤其是奇虎诉腾讯案件的发生，使得互联网行业已经成为我国反垄断法研究和实施中不可忽视的重要行业，相关市场的界定则是互联网行业反垄断执法的重要前提，相关市场的界定既是互联网反垄断执法的重点也难点，因此，关于互联网行业反垄断中相关市场界定方法的选择和比较就显的尤为关键。
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关键词 ：互联网行业；反垄断；相关市场界定
中图分类号：D922 294 文献标识码：A 文章编号：1673—2596（2015|）08—0126—03
随着互联网时代的到来，互联网经济在国民经济中的比重越来越高，传统行业在发展和改造中也在不断的吸收互联网经济的养分，通过各种形式利用和参与互联网的发展。因此，互联网行业已经成为我国反垄断法实施和研究中无法回避的一个重要行业，虽然现阶段互联网行业的发展正处于初级阶段，但是相较于传统行业地域性的限制，在互联网的发展从一开始就显示出很强的垄断性，国外的谷歌、脸书、亚马逊，中国的腾讯、百度、阿里巴巴，在其相关市场领域所占据的市场份额都在半数以上，由此就产生了互联网行业反垄断的问题，而相关市场的界定则是互联网行业反垄断执法的重要前提。
一般来说，相关市场的界定往往体现反垄断执法的宽严与否，如果相关市场界定过窄，限制竞争的效果就造成反垄断执法过严，过分限制竞争；反之则造成反垄断执法过宽，放纵垄断行为。我国的相关市场界定制度还处于初级阶段，2008年实施的反垄断法第十二条只是概括性的规定了相关市场的概念，国务院反垄断委员会2009年发布的《关于相关市场界定的指南》（以下简称《指南》）虽然对相关市场的概念做了进一步阐述和说明，但其规定仍显原则，无法在执法中对反垄断执法机构及法院进行直接指引ill，虽然这种对相关市场概念的概括性或原则性规定在面对互联网行业等快速发展行业时具有一定的合理弹性，但由于相关市场界定对于互联网反垄断执法的重要性，如何界定相关市场在实践中仍有进一步明确和优化的需要。
一、互联网行业相关市场界定的方法选择与修正
界定相关市场，一般从商品或产品维度、地域维度和时间维度三个方面来界定。对于地域市场界定来讲，除去运输费用，消费地区的差异和产品价格等传统地域市场界定因素以外，互联网的发展使得诸多产品的销售空间大为扩展。而时间市场严格意义来件并不是一个独立的市场，更多的具有商品市场界定有效期的性质，由于互联网的发展，时间市场在跨度上大大小于传统行业。但是，就互联网企业反垄断来说，确定其中的商品市场范围既是重点也是难点，因此笔者的下文的论述也主要从商品市场的界定来展开。
（一）从需求替代角度对互联网企业相关市场的界定
需求替代是根据需求者对商品功能用途的需求、质量的认可、价格的接受以及获取的难易程度等因素，从需求者的角度确定不同商品之间的可替代性程度，从而得出相关市场范围的的一种方法。对于互联网相关市场中商品市场的界定，大致可以分为两类，一类是互联网所带来的信息交换类产品或服务，如搜索服务，电子邮件，即时通讯，社交网络等，一类是互联网对传统商品或服务的销售拓展，或者说是由互联网拓展了销售渠道的传统产品，如电子零售商务等，对于第一类的相关商品市场界定，需要注意的是，此时的互联网产品与传统市场上的信息交换类产品纳入同类市场的可能下不大，主要是由于二者在价格和属性上存在巨大差异，因此主要是模糊之处在于互联网产品之间。但是互联网行业以及互联网产品本省强大的网络效应为互联网产品间的替代性分析带来了巨大的困难，首先是科技的进步导致不同产品间的可替代性不断增强，其次技术的进步给相关市场的界定带来了困难。因此面对这样一个快速发展的行业，对其相关市场的划分，应当做到一定程度的模糊化处理。
对于第二类商品市场，由于是一种线上与线下的结合，在考虑相关市场时，应当对此类商品与传统销售渠道商品的关系进行考虑，仍从商品性质、质量、价格以及获得的便利性等来考虑其替代的可能。
（二）从供给替代角度对互联网企业相关市场的界定
供给替代则是根据其他经营者改造生产设施的投入、承担的风险、进入目标市场的时间等因素，从经营者的角度确定不同商品之间的替代程度，从而确定相关市场的范围。在反垄断初期主要采用需求替代进行市场界定后，上世纪70年代，美国等国家也开始采用供给替代的方法来界定相关市场，一组产品即使在一定的区域内有足够的份额证明其垄断地位，但考虑到外来竞争者进入后垄断者利润下降的情况，此时法院会扩大其相关市场的界定，因此，供给替代侧重于从目前以及潜在的竞争者角度来评价竞争压力，从而确定相关市场范围。
供给替代的方法有助于平衡互联网行业反垄断执法的宽严把握，“一个行业如果是充分竞争的，那么暂时的垄断并不可怕，垄断是一个行业暂时性的稳定状态，是该行业通过竞争选择的暂时性高级阶段。”圈因为只要这个行业是一个充分竞争并且开放的系统，那么系统自身就会实现内外之间的交换，即竞争者的交替和自由出入。供给替代的原理意味着反垄断执法应当尽可能的打破不合理的政策限制，最大限度激活行业中的竞争者。
（三）运用SSNIP测试法对互联网企业相关市场界定
SSNIP是“Small butSigificantNot—transitory Increasein Price”的缩写，即一个数额不大但很重要且非临时性的涨价”，作为反垄断法中界定相关市场的一个重要理论，一般被称为假定垄断者测试”。SSNIP测试法最早于美国司法部1982年的《企业合并指南》中提出的。SSNIP测试法是指假设存在一个垄断性的经营者，该经营者对其产品或服务进行一个小幅度、但很明显、且非临时性的涨价时，如果有相当数量的用户因这个提价行为转向购买其他产品或服务时，那么这些产品或服务，包括垄断者的产品和消费者转向购买的其他产品，都应当包括在同一相关市场内。SSNIP测试法一般适用于传统行业。由于互联网市场的双边市场属性，即这种市场的经营者是通过某个交易平台，并通过适当的定价，使市场的两个终端用户形成互动问。由于外部性和交易成本，双边市场并不遵循传统的基于成本的定价规则，因此，SSNIP测试法能否应用于新兴的互联网行业以及如何应用，理论界和法律实务界尚无定论。但运用SSNIP测试法进行互联网行业界定相关市场的尝试已经开始，在奇虎诉腾讯的反垄断诉讼中，广东省高级人民法院就将SSNIP应用于互联网行业的相关市场界定。
二、我国法院的的实践
我国法院的实践发展了互联网企业相关市场界定的方法。在强生案中，上海高院在判决书中明确了需求替代法，供给替代法与SSNIP测试法的关系，对《指南》的规定进行了解读并增强它的可操作性，为未来的反垄断案件界定相关市场的方法选择及其顺序作出了宏观指引。关于是否要适用供给替代法分析相关市场，上海高院对《指南》的第4条解读为“当存在供给替代且供给替代影响到企业市场行为时，供给替代应作为相关市场界定的一项方法。”反之，如果市场上不存在供给替代，或根据产品的特征，其他产品生产企业很难在很短时间内利用现有设备转入涉案相关产品的生产，那么在界定相关市场时就无需运用供给替代分析法。对于是否要适用SSNIP测试法分析相关市场，上海高院对《指南》第7条的解读为假定垄断者测试方法是在替代分析原理基础上的定量测度，那么其本质仍然是替代分析，如果运用需求替代分析、供给替代分析能够清晰界定相关市场，就不必再运用假定垄断者测试方法。”反之，如果运用定性的需求替代法和供给替代法无法明晰相关市场的边界，再运用SSNIP测试法来进行定量的替代性分析。总之，在反垄断实施中界定相关市场时，首先进行需求替代分析；其次，当存在供给替代且对企业行为有影响时，再进行供给替代分析；最后，只有在完全无法运用前两种方法界定相关市场时，才运用SSNIP测试法。
在百度案中，北京市第一中院将被告百度的相关市场界定为中国境内的搜索引擎服务市场，其对该相关市场界定的方法做出的解释是搜索引擎是其他类型的互联网应用服务无法取代的，即搜索引擎服务本身是一个独立的相关市场。此案相关市场界定运用的方法是需求替代性分析的方法，即从消费者网络用户的角度来认定其他产品和地域是否和本案的搜索引擎服务具有紧密的替代关系。有学者对于法院的认定进行了批判，认为北京市第一中级人民法院从网络用户的角度将相关市场界定为搜索服务引擎市场，这一认定忽略了搜索引擎的双边市场特性，将相关市场界定过窄。笔者认为，一方面，法院运用需求替代的方法只从消费者需求的角度来考虑，未从供给者的角度来考虑替代性，无疑会使相关市场界定的过窄：另一方面，由于百度属于互联网企业，其是一个双边平台市场，只考虑市场一边的需求替代性，未考察市场的另一边，也会使相关市场界定失准。
在360诉腾讯垄断案中，法院运用的界定方法除了需求替代性分析法和供给替代性分析法外，还有SSNIP测试法，这是360诉腾讯垄断案相较于之前的百度案关于互联网企业相关市场界定的突破之一。但是广东高院并没有注意即时通讯服务的双边市场特性，QQ本身是一个双边市场，既有免费端又有收费端，但法院在界定相关市场时明显无视∞的收费端。有学者对于在互联网行业界定相关市场运用SSNIP测试法提出过反对意见：由于商品技术或品质的竞争已经远大于价格的竞争，以价格理论为基础的SSNIP测试法根本不能有效界定相关市场”。
三、关于互联网行业相关市场界定的建议
（一）模糊性界定的处理
互联网市场时典型的创新型市场，借助于信息的高速传播，互联网产品和技术更新周期迅速缩短，创新速度大幅加快，而创新需要有前瞻性和不可预知性，一个高速发的高科技市场，业界都很难预测创新的走向，反垄断执法机构就更无能为力。既然重大创新的出现频率高且不可预知，由此导致相关市场边界的界定非常困难。在这样一个动态创新的系统中，可以尝试相关市场界定规则或方法的模糊化，赋予其一定程度上的弹性，为互联网创新可能带来的新事物提供一定的空间。因此，反垄断执法机构无需执着于建立清晰明确的市场边界划分规则，而更应当关注价格和创新竞争的影响，因为适当的模糊化本省就有可能是避免互联网企业反垄断执法错误的重要方法。
（二）注重发挥供给替代在互联网行业相关市场界定中的作用
虽然模糊化的处理使得互联网行业反垄断在相关市场界定是具有了一定的弹性空间，但是模糊化界定在操作上不可避免产生了难以把握的缺点，但是供给替代分析却是反垄断执法机构所擅长的，因此在互联网反垄断领域，要发挥供给替代的作用。
一般而言，传统经济下处于垄断地位的企业进行技术创新的动力并不充足，但在互联网领域，即使是拥有高度垄断地位的企业依然拥有极强的创新能力，这是由于互联网条件下，处于追赶者位置的竞争者依靠技术创新或非技术创新赶超竞争对手垄断者的时间和费用，相较于传统经济模式，都大大降低，即互联网行业中经营者的垄断地位并没有传统行业中经营者的垄断地位牢固，互联网行业垄断者与竞争者的差距并不十分巨大，小企业对大企业的挑战竞争时常是致命的。因此互联网行业的产品竞争压力迅速加大，创新速度也随之加快。
反垄断法的宗旨不仅仅是反垄断，而是为了实现消除垄断后开放、竞争的健康市场环境。正如前文所说，供给替代分析有助于实现互联网市场的充分竞争，并最大限度的保持自由开放的市场环境，因此，应更加注重供给替代在互联网行业相关市场界定中的作用。
（三）认识到SSNIP测试法的缺陷，完善对SSNIP测试法的运用
如前所诉，SSNIP测试法的缺陷之一在于对互联网双边市场界定的不适应，除此之外，SSNIP测试法以价格变化为出发点，因此价是SSNIP测试法的关键因素。但在互联网行业中，高科技的发展日新月异，价格并非全部，消费者对表现良好的创新产品或服务具有较强的消费偏好，换言之，在创新产品面前，价格在很多情况下并不是消费者考虑的重点，这一点从高价的苹果手机可以看出，因为即使很多产品都能部分或全部代替其功能，但几乎仍然不能影响苹果的销售。
但SSNIP测试法在相关市场界定时仍具有重要的作用，对于一些简单的互联网企业的相关市场界定案件仅运用需求替代和供给替代这两个方法进行定性分析即可，对于比较复杂的案件，对相关市场的界定要求很高时可以运用SSNIP测试法进行定量的分析，SSNIP测试法虽然仍有缺陷但是仍具有参考意义，应该对SSNIP测试法进行完善修正后才能应用于互联网行业相关市场的界定。
四、结语
我国的反垄断司法执法仍处于起步阶段，而互联网行业的独特性又加大了中国反垄断起步的难度，尤其现阶段在我国进行互联网行业的相关市场界定无疑会遇到很大的挑战，但对于互联网反垄断规制中的相关市场界定问题，并非要完全摒弃产生于工业经济时代的反垄断法及其相关规定重制一套制度，而是要结合互联网行业的独特性有针对性的修正现有的反垄断规制思路和司法解释的规定。同时，要考虑互联网产业政策和反垄断政策的协调问题，由于互联网产业的快速发展，互联网产业政策与反垄断政策的协调应当具有前瞻性，以共同应对互联网行业发展中的反垄断问题，在具体案件中，综合选择互联网行业相关市场界定的方法。
