王骐
（华东政法大学，上海 200063）
摘要：随着网络的快速发展，作品的复制、传播等方式也发生了改变，更多的人愿意采用通过网络下载与上传等手段来了解作品和分享作品。在此背景下，通过信息网络非法传播未经许可的作品侵犯著作权的犯罪现象层出不穷。《刑法》第二百一十七条侵犯著作权罪中对“复制发行”的理解，在网络环境下也产生了相应的变化。因此，有必要对网络型复制发行进行解构，了解其行为的内在实质，进而正确释义侵犯著作权罪中的网络型复制发行行为。
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关键词 ：复制；发行；信息网络传播；著作权法
中图分类号：D920.0文献标识码：A文章编号：1673-2596（2015）03-0071-04
我国《刑法》第二百一十七条规定了侵犯著作权罪的四种表现形式，其中第（一）项和第（三）项均以“复制发行”来表述该罪的客观行为方式，可见，正确解析“复制发行”的含义可以帮助我们在理论和实务中正确理解与适用侵犯著作权罪。而网络的普及更是带来了作品复制、传播等方式的转变，越来越多的人愿意以网络下载与上传等手段来了解作品和分享作品，未经著作权人许可而任意复制、下载、上传和传播作品的现象也随处可见，这对我国在网络社会大环境下的著作权保护提出了新的挑战。对上述利用信息网络传播手段侵犯著作权罪的认定，在刑法理论界和实务界也都存在争议。因此，正确释义网络环境下对作品复制、下载、上传和传播行为的定性，无疑对正确适用侵犯著作权罪有重大裨益。
侵犯著作权罪是法定犯。与自然犯相比较，法定犯的明显特征是“二次违法性”，即行为人的行为必须先违反了“前置法”才可能触犯刑法。因此，界定一个行为是不是法定犯，“不能简单地直接从刑法中寻找依据，而是应当首先从能否构成犯罪的这些刑法规定赖于建立的其他前置性法律当中去寻找”[1]。具体到侵犯著作权罪，行为人必须违反了《著作权法》及其相关规范性法规，才可能进而触犯刑法，构成刑事犯罪。因此，要阐释侵权著作权罪中“复制发行”行为的含义，正确理解《著作权法》中“复制发行”行为的含义就显得尤为重要了。
一、《著作权法》中“复制”、“发行”的语义阐释
（一）对“复制”的理解
现行《著作权法》第十条第(五)项规定：“复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利。”从上述法条的表述中可以看到，复制行为应理解为通过有形载体使作品再现的一种行为。
此时，复制行为应具备两个特征：其一，复制行为应通过有形物质载体来再现作品；其二，这种再现是相对稳定并且相对持久的。
（二）对“发行”的理解
现行《著作权法》第十条第（六）项规定：“发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复印件的权利。”从上述规定的表述来看，发行行为需要以出售或赠与这种转移作品有形载体所有权的方式进行。由此，发行行为应具备两个特征：其一，发行行为的对象应为社会公众；其二，发行行为以转移作品原件或复印件有形载体的所有权为必要的外部形式条件。
值得注意的是，在《现代汉语词典》中，“发行”作“发出新印刷的货币、债券或新出版的书刊、新制作的电影等”的释义，这意味着著作权法中的“发行”与日常用语中的“发行”并不同一。日常用语中的“发行”更侧重于指首次印刷和销售作品，而著作权法意义上的发行则没有这层“首次发行”的含义。因此，从著作权法意义上的“发行”含义出发，不论是首次将作品印刷成册发行，还是书店从出版社购入图书再销售，亦或是这批图书后又再被二手抛售，都可以解释为“发行”。
从上述论述可以看到，在著作权法意义上，不论是复制行为还是发行行为，都是一种有形行为，即都在有形物质载体上表现出相应的行为动作，或再现作品内容原貌的，或转移有形物质载体所有权的。
二、对《刑法》第二百一十七条侵犯著作权罪中“复制发行”的理解
从上文的分析可知，侵犯著作权罪是法定犯，由此，侵犯著作权罪中的“复制发行”行为应与前置法——《著作权法》中的“复制发行”行为做同一解释。因此，不管是单纯的复制行为亦或者单纯的发行行为，都可以参照著作权法意义上的复制和发行行为来理解。然而,侵犯著作权犯罪中“复制发行”该如何解释？是单一的复制并发行，还是复制或发行或复制并发行，在实践中存在较大争议。2007年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第二条对此做出了明确规定：“刑法第二百一十七条侵犯著作权罪中的‘复制发行’包括复制、发行或者既复制又发行的行为。”尽管司法解释已经给出了明确规定，但在理论界，学者们似乎仍有异议。有学者认为，销售是发行行为的一种，未经许可销售作品复制品实质上就是侵犯“发行权”的行为，据此，《刑法》第二百一十八条规定的销售侵权复制品罪也将被定位为“侵权发行罪”，若对“复制发行”作复制或发行的并列解释，则会导致《刑法》第二百一十八条囊括于第二百一十七条侵犯著作权罪中，进而造成刑法条文间的逻辑错误[2]。因此，从刑法体系解释的角度来看，侵犯著作权罪中的“复制发行”只能做结合解释，即理解为“复制并发行”。而立法者会在司法解释上作此规定，很有可能是将“发行”作了等同于日常口语中“第一次发行”或“总发行”的理解以打击那些未经许可复制但没有发行的行为[3]。还有学者认为，“复制发行”应作并列理解，“复制发行”包括复制或者发行以及复制且发行的行为。但是，对发行应当作限制解释。换言之，对于《刑法》第二百一十七条中的“发行”，没有必要按照《著作权法》的规定解释，只要按照日常用语含义解释即可[4]。
笔者认同前者的观点，即司法解释不当地对“复制发行”作了扩大解释。第一，从条文原文来看，《刑法》第二百一十七条明确规定了“复制发行”而不是“复制、发行”，依照严格罪行法定原则，应解释为复制并发行。我国《著作权》第四十七条规定：“未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的……”从上述规定中看到，我国法条是存在“复制、发行”这样的表述以表示“复制”、“发行”间的或然的并列关系的。同时，刑法作为打击犯罪的最后一道防线，不应随意地进行扩张解释，应严格遵从罪行法定原则。因此，对《刑法》第二百一十七条“复制发行”的文字表述，应作为复制并发行的结合解释。第二，对“复制发行”作并列解释，即解释为复制或发行，将可能扩大《刑法》第二百一十七条侵犯著作权罪的打击范围，使其直接囊括《刑法》第二百一十八条的规制范围，造成刑法条文体系间的逻辑混乱。此外，如果作并列解释，那么对同样一个销售侵权复制品数额巨大的行为，依据二百一十七条侵犯著作权罪“处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金”，而依据二百一十八条销售侵权复制品罪“处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”。可见，对同一行为，相同的主观恶性和社会危害结果，对应二百一十七条和二百一十八条却有不同的刑事责任，造成了法条间的冲突。综上，从刑法解释的角度考量，司法解释不得背离法律本身的含义。《刑法》第二百一十七条的“复制发行”的合并使用，强调的不仅是处罚首次发行的行为，同时也应包含对未发行作品以发行为目的而进行的复制行为的惩处，而《刑法》第二百一十八条仅适用于对已发行作品违法复制销售行为，两者并不矛盾。相反，两高的司法解释对“复制发行”作复制或发行的解释，则将《刑法》第二百一十八条的适用范围囊括其中，导致了法律适用上的冲突。
三、对网络型“复制发行”的理解
随着信息网络的普及，网络生活已经成为中国公民不可或缺的日常行为，通过上网下载、在线浏览作品亦或是上传作品供其他人浏览已经成为了网民了解和分享作品的首选方式。据此，信息网络的快速发展对著作权法中复制、发行行为的传统定义发出了挑战。尤其是在刑事司法领域里，以信息网络方式传播未经著作权人许可的侵权作品的行为，对侵犯著作权罪的认定造成了一定困境。
（一）对网络复制发行行为的解构
在认定网络型“复制发行”行为性质之前，有必要对其在网络环境下的新型运行特征作必要解构。第一，下载行为。网民在下载了解作品时，事实上是对作品的一种复制行为，因为在网络环境下，一切复制、上传、储存、下载行为都是通过将作品内容数字化而实现的。网民在下载作品时，是将数字化的作品从网络服务商的有形物质存储载体——硬盘上通过网络传输复制到自己的终端硬盘中去。第二，传播行为。网民在传输作品给其他人共享作品时，表现为复制发行的紧密复合行为。整个动作可以拆解为三个步骤：首先，网民将存储在自己硬盘中的数字作品通过网络上传到网络服务商的硬盘中；其次，网络服务商接收用户的上传并将该数字作品存储在自己的共享硬盘中供其他网民下载；最后，其他网民从网络服务商的共享硬盘中下载传输复制该数字作品到自己终端的硬盘上。
可见，网络型复制行为依然满足传统著作权法意义上复制行为物质特征和时空特征的特点，即可以在有形物质载体——硬盘上再现作品，以及可以使作品被相对稳定和相对持久地固定在有形物质载体——硬盘上。而网络传播行为则与传统著作权法意义上的发行行为不尽相同，两者最大的区别在于传统发行行为要求以转移作品有形物质载体所有权的方式来提供作品的原件或者复印件。显然在网络传播行为中，并没有发生有形载体所有权转移的情形，有的只是数字化作品的复制下载。对此，有学者认为，传统发行行为的“以转移作品有形物质载体所有权的一方提供作品的原件或复制件”的条件不能做刚性的理解[5]。在网络环境下，将硬盘从终端上拆下交付以达到发行条件，无疑是不现实的。同时，作为作品载体的电脑存储设备物质构造也是相同的，其细微差别仅在于容量的大小不同，因此，在网络环境下，没必要以现实交付来完成发行的硬性条件构成。同时，该学者还指出，还可以用观念交付的方式来解释网络传播行为的发行实质。
笔者认为，上述观点有待商榷。首先，将硬盘拆下现实交付确实是不现实的，但以网络环境的特殊性为借口突破发行“转移有形物质载体所有权方式”的条件是没有科学依据的。2001年10月27日修订的《中华人民共和国著作权法》第十条增加了信息网络传播权的规定：“信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。”该法条规制的正是享有著作权法保护的作品的信息网络传播行为。信息网络传播权是与复制权、发行权并列的专有权利，三者调整的范围应是相互独立，没有交集的。如果将网络传播行为认定为一种网络型的发行行为，则会造成信息网络传播权与发行权两者规制范围的交集，不利于法律逻辑性的连贯。同时，从域外立法来看，在所有规定了“网络传播权”的国家中，“发行”与“网络传播”行为必然是互不包容的两类行为[6]。其次，所谓观念交付，尽管并没有现实的交付，但其仍有物权转移的合意，即尽管没有现实交付，但事实上所有权已经发生了转移。但在网络传播行为中，网民上传分享了数字作品，但其在该行为中必然没有将自己硬盘所有权转移的意思表示，因此也谈不上物权转移合意，更谈不上对硬盘的观念交付了。
综上，网络型复制发行实质上就是一种网络传播行为，其虽然有着发行行为的特征，却因没有转移作品有形物质载体的所有权而与发行行为存在本质区别。
（二）对两高司法解释的评价
为了应对网络环境下复制发行行为的新变化，2004年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第十一条规定：“通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为，应当视为刑法第二百一十七条规定的‘复制发行’。”2011年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第十二条也作出了相应规定：“‘发行’包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。”从上述规定可以看到，《解释》将信息网络传播行为“视为”复制发行，而《意见》则沿袭先前的规定，将信息网络传播行为认定为发行，两者都将网络传播行为定性为《刑法》第二百一十七条的“复制发行”。值得注意的是，后出台的《意见》仅仅将网络传播行为认定为发行而没有复制。笔者臆想，这是因为在网络环境下，复制与发行已经紧密联系成一个复合行为，因此没有必要再特别指出行为的复制特征。在数字作品网络传输过程中，传输本身就是一个复制行为，例如上传行为，本身就是把自己电脑终端内的数字作品复制到网络服务商的存储媒介中去。正如有学者提出的，“作品在网络传输的过程中发行与复制同时存在，传输是发行，发行是被传输的复制。”[7]
对上述《解释》与《意见》的规定，理论界观点不一。有学者认为，司法解释的做法是一种越权解释[8]，违背了刑法法定犯的基本原理。有学者认为，司法解释违反了罪行法定原则，是对著作权法发行权的曲解[9]。还有学者认为，将“通过网络传播”纳入刑法第二百一十七条的“发行”是扩大解释，而非类推解释或者对发行权的曲解[10]。理由是刑法上的概念，没有必要完全依照其他法律的规定作出解释。对刑法概念的解释应在刑法用语可能具有的含义内，选择符合刑法目的的解释。基于刑法上侵犯著作权犯罪的设置目的，“发行”实质上是以复制他人作品，将之传播给不特定的公众，从而侵犯了著作权人的著作权，无关乎其形式是传统有形制品传播或是网络上的无形传播。
笔者赞同前两位学者的观点。从刑法基本理论来看，“视为”的刑法含义通常有两种，一是注意规定，二是法律拟制，前者旨在提醒注意那些法律已经有所规定的事项，后者则是将那些原本不符合某种规定的行为也按照该规定处理。而对于信息网络传播行为，上文已有论述，实际上已经在《著作权法》第十条有所规定，是信息网络传播权规制范围下的行为，其与复制权、发行权是相互独立的专有权利。显然，《解释》中的“视为”不是注意规定的含义，因为法律中没有规定过信息网络传播行为是发行行为的一种，它是一种违反立法原则而作的法律拟制。因为《著作权法》是一部由全国人大通过的部门法律，属高位阶，而《解释》是由最高院和最高检发布的司法解释，属低位阶，由处于低位阶的司法解释来超越甚至改变由高位阶部门法所作的具体规定，显然是一种越权解释。此外，侵犯著作权罪作为一种法定犯，基于严格罪刑法定的精神，不能随意突破前置法的规定。《著作权法》作为侵犯著作权罪的前置法，已经明确规定了复制权、发行权和信息网络传播权，三者有各自规制的行为外延。而两高《解释》将信息网络传播视为复制发行，显然突破了《著作权法》的权利设置，违反了罪刑法定原则。
诚然，《刑法》并没有设置通过信息网络传播手段非法侵犯他人著作权的相关罪名，而对于日益猖獗的网络盗版传播现象，以司法解释的方式予以打击规制实属一种权宜之计。但不能为了惩治犯罪而超越甚至破坏法律体系的逻辑体系。我们完全可以通过提请全国人大及其常委会通过新的刑法修正案的方式来细化《刑法》第二百一十七条侵犯著作权罪的行为方式，以此来惩治通过信息网络传播手段非法侵犯他人著作权的犯罪行为。
（三）对信息网络传播权的理解与完善
如前所述，对网络型复制发行行为应以信息网络传播行为定性并加以规制。但现行《著作权法》所规定的信息网络传播权却不尽完善，并没有囊括所有的信息网络传播行为，这给全面打击网络环境下的侵犯著作权犯罪造成了不小的困境。因为即使通过新的刑法修正案，根据法定犯的基本原理，仍然要以前置法（《著作权法》）来界定信息网络传播行为的界限。
现行《著作权法》第十条第（十二）项规定：“信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。”该规定几乎完全参照了1996年由世界知识产权组织主持缔结的《世界知识产权组织版权条约》（后称《版权条约》）第八条的规定，“……文学和艺术作品的作者应享有专有权，以授权将其作品以有线或无线方式向公众传播，包括将其作品向公众提供，使公众中的成员可以在其个人选定的地点和时间获得这些作品”。但不难发现，我国《著作权法》第十条与《版权条约》第八条的表述存在细微不同，即我国的规定少了“包括”两字。细微的不同造成了两者含义的巨大差别，缺少了“包括”，使得我国信息网络传播权的含义范围小于《版权条约》规定的范围，未涵盖所有的信息网络传播行为。例如在局域网内上传影视作品或录音录像作品的行为、信息网络音频直播行为、利用即时网络通讯软件点对点传播作品行为等等。因此，我们同样需要通过提请全国人大及其常委会来修改《著作权法》中有关信息网络传播权的相关规定（可以通过添加“包括”两个字的方式），以达到全面涵盖所有信息网络传播行为的目的，从而在细化《刑法》第二百一十七条侵犯著作权罪的行为方式时，可以全面打击网络环境下的侵犯著作权犯罪。
侵犯著作权罪作为法定犯，以违背前置性法规为前提。现行《著作权法》规定，“复制”、“发行”和“信息网络传播”是三个规制外延相互独立的专有权利。刑法作为一门规范法学，其解释应该严格遵循罪刑法定原则，两高司法解释将“复制”、“发行”和“信息网络传播”同一，一言概之为“复制发行”，违反了刑法的规范解释原则。基于此，应该通过提请全国人大及其常委会以新的修正案来细化《刑法》第二百一十七条侵犯著作权罪的行为方式，以此来惩治通过信息网络传播手段非法侵犯他人著作权的不法行为，从而实现对网络环境下著作权的全面保护。
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（责任编辑 孙国军）
