张可歆
（郑州大学 法学院，河南 郑州 450001）
摘 要：随着全球化的进一步繁荣，国与国之间的交流也日益频繁。与此同时，人员的跨国流动也日趋增多，给因犯罪而外逃出境的犯罪分子提供了极大的便利，随着废除死刑运动的发展，死刑不引渡原则则成为当代社会打击跨国犯罪的产物。但是，由于我国在立法中仍有许多关于死刑的规定，加上受中国人骨子里对死刑根深蒂固的观念影响，这就对在引渡可能判处死刑的犯罪嫌疑人时遇到了死刑不引渡原则这一国际法原则的限制，给我国打击犯罪造成了很大影响。本文就需要对死刑不引渡原则的进行概述，并分析在我国的立法中及适用中存在的问题，并据此提出完善措施。
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关键词 ：引渡；死刑不引渡原则；原因；完善对策
中图分类号：D998.2文献标识码：A 文章编号：1673-2596（2015）05-0096-03
死刑不引渡原则的诞生和人类的战争分不开，第二次世界大战之后，在相当长的一段时间内，人权问题成为战后最为关注的问题，特别是意识到了生命的珍贵，直接推动了死刑不引渡原则的发展。大多数国家互相签订了引渡条约，并在条约中规定要必须适用死刑不引渡原则。我国由于受国情的限制，刑法中仍存在关于死刑的条款，在适用此原则时有很大的障碍。最重要的一点是，立法中也未明确规定是否适用这一原则。这对于我国研究死刑不引渡原则也有很大限制。但我国现阶段不可能彻底废除死刑,在与废除了死刑的国家进行引渡合作时产生矛盾也是正常现象。如何将矛盾最小化也是我国家所面临的问题。因此，分析死刑不引渡原则有其必要性。
一、概述
（一）死刑不引渡原则的概念
死刑犯不引渡原则，是指根据请求方法律，被请求引渡人可能因引渡请求所针对的犯罪被判处死刑，除非请求方作出被请求方认为足够的保证不判处死刑，或者在判处死刑的情况下不执行死刑，否则，被请求方应当拒绝引渡。简言之，就是要求一方对嫌犯不得判处或者至少不得执行死刑，否则，对方将不予引渡。
（二）死刑不引渡原则的历史沿革
第二次世界大战之后，在相当长的一段时间内，世界各地的人们开始自我反省，人权问题成为战后最为关注的问题，特别是意识到了生命的珍贵。所以好多国家把废除死刑提上了日程，它的发展直接推动了死刑不引渡原则的发展。近年来，随着越来越多的国家废除死刑，死刑不引渡原则在国际上也运用的愈加广泛。因此，死刑不引渡原则已经顺理成章的成为引渡制度中的一项最为重要的原则。
死刑不引渡原则不像双重归罪原则出现的较早，在可能对被引渡人判处死刑或者执行死刑时拒绝引渡，在几十年前，死刑不引渡这一原则还算不上国际司法合作的基本原则之一。但现在我们不难看出，无论是国内立法还是双边条约，到处都有体现这一原则的条款。国内立法中具有代表意义的是1981年《瑞士联邦国际刑事司法协助法》；《美利坚合众国和墨西哥合众国引渡条约》则是死刑不引渡原则在双边缔结条约中的体现。例如，澳大利亚与荷兰均已经废除了死刑，但两个国家于1988年缔约的双边引渡条约第三条中写到：“当被请求引渡的犯罪嫌疑人受到指控的犯罪涉及到死刑的时候”被请求一方可以拒绝将犯罪嫌疑人引渡，除非请求一方承诺将不会判处犯罪嫌疑人死刑，或者，即使已经做出判处死刑的决定，将不会再执行死刑[1]。在国际法公约中，最明确的规定了死刑不引渡这一国际法原则的是1957年12月13日签订的《欧洲引渡公约》。而在2006年4月29日与2007年3月20日，我国也分别与西班牙和法国签署了《中西引渡条约》与《中法引渡条约》[2]。
（三）死刑不引渡原则的性质及地位
1.死刑不引渡原则的性质
死刑不引渡原则是否属于国际法一般惯例仍然处在争议阶段，从此原则的历史沿革中，不难看出，死刑不引渡原则是在若干国家立法与实践过程中而形成的。从时间范围上看，从1957年《欧洲引渡条约》到现在，该原则的发展也已经经历了半个多世纪；从空间范围上看，死刑不引渡原则已经冲破了地域的限制，在全球范围内已经得到大多数国家的认可。不仅仅是开放的欧美国家已经接受了这一原则，就连受死刑观念根深蒂固影响的中国也逐渐接受了这一原则。除此之外，死刑不引渡原则有着深厚的理论基础。第二次世界大战结束之后，人们开始对人权进行反思，人权问题由国内法领域迅速走入国际法范围，特别是人权中的生命权保护问题最为受到重视。而死刑不引渡原则不失为保护生命权的重要原则，死刑不引渡原则的理论基础就是保护生命权。从实践中看，被引渡人利用死刑不引渡原则请求法律救济成功率很高。例如，在1929年，在审理弗洛雷斯案时，智利最高法院通知阿根廷，智利将弗洛雷斯引渡回国，并将会按照智利的法律对其进行审判，虽然无法保证不会对被引渡者判处比较重的的刑事处罚，但智利一方会尽量承诺履行阿根廷一方提出的几项引渡前提[3]。上述案例也明确显示出，死刑不引渡原则已经成为一项国际法惯例。
2.死刑不引渡原则的地位
很多年前，死刑不引渡原则根本算不上国际合作的原则之一。引渡有很多公认的原则，比如政治犯不引渡原则、双重犯罪原则等等。死刑不引渡原是出现的比较晚的一项原则，其实质在于为拒绝引渡找一个有法可依的理由。二战之后，伴随着人权观念的深入人心，特别是人们对生命的畏惧以及认识到生命的宝贵，死刑的存在成了大多数人心中的梦靥，于是摈弃死刑的呼声也越来越高。随着死刑渐渐远离国内立法及国际条约，死刑不引渡原则的地位也日益提高，死刑不引渡原则被认为是一种特定原则的延伸[4]。目前，死刑不引渡原则在国际社会探讨有关引渡问题时成为了不可或缺的内容。
虽然死刑不引渡原则越来越受到重视，而且正在逐渐变成刚性原则，越来越多国家已经承认它，甚至有些个案中的地位比国际刑事司法合作以及国家刑事司法制度还要高[5]，但是它还不是引渡制度中的国际习惯，只能是国际惯例。就目前的情形来看，只要全世界范围内没有统一实现废除死刑，这一问题将不会彻底解决。死刑不引渡原则影响很大，但尚不足以说明此原则已经可以称之为国际习惯。根据国际法的基本理论，形成国际习惯需要各国的长期重复类似行为，同时各国在这种行为中逐步认为其有法律拘束力。死刑不引渡原则出现时间还不足够长，而且大多情况下请求国同意放弃适用死刑都是出于现实的需要。其实质上是一项限制引渡的规则，特别是在打击国际犯罪中使用频率比较高的拒绝理由或者限制性条件，而非国际习惯。
二、死刑不引渡在我国立法及缔约中的体现
（一）死刑不引渡原则在我国立法中的体现
在国内立法层面，2000年12月28日公布实施的《中华人民共和国引渡法》（以下简称《引渡法》）填补了长期以来中国在国际司法协助领域的立法空白，为进一步加强国际司法协作、打击国际犯罪准备了锋利的法律工具。但是，该法仍存有许多缺陷，未将死刑不引渡原则明确规定就是其一。《引渡法》对死刑不引渡原则采取了顾盼左右，含糊其辞的做法。或许我们可以从《引渡法》第八条第七项中可以模糊看到这一原则的影子：外国为中华人民共和国提出引渡请求，“被请求引渡人在请求国曾经遭受或者可能遭受酷刑或者其他残忍或者不人道或者有辱人格的待遇或者处罚的”，中国“应当拒绝引渡”。如果说硬要和这一引渡引渡原则联系在一起，那我们只得承认，死刑属于“酷刑或者其他不人道的处罚”。但是，影子终将只是影子，是站不住台面的，一名严谨的法律学者不会只是一味的捕风捉影，而是讲究法律依据的[6]。因为，从1990年的联合国《引渡示范法》第三条第六项可以明确得知，死刑不引渡原则不属于酷刑或者其他残忍、不人道或者有辱人格的待遇或处罚之类的拒绝引渡的强制理由的，是一项独立的、具体的原则。所以中国《引渡法》第八条第七项应该不包括死刑不引渡方面的内容的，否则，对于严谨的法律条文来讲，是不合理的。若将死刑纳入酷刑未免有些牵强，所以，目前我国关于死刑不引渡原则的立法体现仍然处于探索状态，需要进一步完善[7]。
（二）死刑不引渡原则在我国缔结的双边条约中的体现
在我国和西班牙签订引渡条约以前,中国过去所签订的20多个双边引渡条约之中都没有规定死刑不引渡这一原则。此前我国在处理此事时一贯低调：要么竭尽全力与签约对方进行斡旋，让对方答应不在条约之中规定这方面的内容；或者使用间接的措辞从而避免直接陈述；或者在正文中作笼统规定，但是在纪要中会加以说明；要么在正文中搁置在会谈时稍微说明一下。对于已经废除死刑的国家而言，我国与之没有共同的语言，在引渡问题上必然达不成一致，对于那些实际中不再运用死刑的国家而言，我国的做法只不过是权宜之计，在他们眼里，这种做法不可能长久存在。这必定成为中国与其他国家签订引渡条约时一个不可忽略的障碍。
三、完善我国死刑不引渡原则的原因及对策
（一）完善我国死刑不引渡原则的原因
为了使国内立法与国际条约接轨，从而保障我国的司法主权，完善死刑不引渡已经刻不容缓。具体的原因如下：
第一，为了保障我国的司法主权。死刑不引渡原则的适用已经变成一种趋势，如果我国坚持不接受死刑不引渡原则，在引渡重大犯人时，就容易造成对我国立场的误解，这不仅给我国我国的引渡增加了难度，而且有可能使我国的引渡请求遭到拒绝。那么我国的司法主权就得不到有效的行使，甚至导致犯罪分子逍遥法外。当然，被请求国可能会适用或引渡或起诉原则来起诉犯罪分子，但就国际上的实践做法来看，被请求国通常以罪犯不是本国公民或者犯罪行为发生地不在本国境内为由，不对被请求人进行起诉或者审判，从而使犯罪分子在请求国和被请求国都无法受到刑事处罚，不利于打击国际犯罪，而这种结果正是国际刑法上的大忌[9]。因此，完善死刑不引渡制度，不仅会让我国在国际合作之中处于更加有利的主动地位，在保护人权的问题上也让其他国家无话可说，最为重要的是我国的司法主权得到了法律的保障，那么，中国的国际社会地位、国际美好形象将有最为明显的提高。
第二，为了挽回国家损失。现在的引渡公约和条约不仅将被请求引渡的人作为引渡客体，同时将与引渡有关的财物列入移交的对象。据不完全统计，中国目前外逃的经济犯罪嫌疑人有600多人，其中涉案金额达800多亿元人民币。由于我国刑法对经济类犯罪多处以重刑，甚至大多数处以死刑，如果将其引渡回国，被处以死刑的可能性很大，这与国际法中的死刑不引渡原则相悖。在引渡罪犯时往往得不到国际社会的认可和协作，不利于挽回国家的经济损失。因此，完善死刑不引渡原则，最大限度的将犯罪嫌疑人引渡回国，既使其接受我国刑法的制裁，保障我国的司法主权，又挽回了国家的经济损失。
（二）完善我国死刑不引渡原则的对策
我们已经知道了为什么要完善死刑不引渡原则，但是，从哪方面进行完善呢？个人认为，应该做到以下几点：
第一，在国内立法中明确规定死刑不引渡原则。目前我国的法律条文中尚未明确表示，将死刑不引渡原则纳入国内立法之中。因此，要想更好地适用这一原则，必须给予其必要的法理基础，将其写入法律条文当中来。由于我国仍存在死刑，不可能对所有的死刑犯都是用死刑不引渡原则，我们就可以采取部分引渡。
第二，完善我国引渡方面的法律制度。我们应适时修改《引渡法》，从而使国内立法以及我国签署的双边条约与国际条约接轨，这样就不会使我国在行使国际权利与履行国际义务时无从下手。趁着《中西引渡条约》、《中法引渡条约》中已经有了死刑不引渡的规定的余热，在我国将来签订的引渡条约之中竭尽全力的将死刑不引渡这一原则纳入条约之中，使双方国家都将有法可依。这样不仅在引渡时少了其他国家的引渡障碍，而且有利于加强国际协作，使人们更多的接触这一原则，以便更好地适用这一原则。
第三，限制死刑甚至废除死刑。目前已有112个国家在法律上或实践中废除了死刑，只有83个国家仍然保留着死刑。中国的刑法中所规定的死刑罪名还是都属于保留死刑国家中最多的。现阶段我国的刑法规范应顺应世界潮流，限制死刑甚至废除死刑。对引渡回国的犯罪嫌疑人虽然不能适用死刑，但是我们可以借鉴其他国家的政策，引渡回国之后适用处以一二百年的徒刑，不适用假释、减刑等。根据我国目前的国情而言，死刑的完全废除是不可能的，所以在未来的死刑不引渡原则适用中，可以采取部分拒绝的立法方式，即部分引渡。部分引渡有着更大的灵活性。这也是目前国情下，我国最大限度限制死刑的做法之一。
四、结论
死刑不引渡原则越来越成为国际引渡制度中最重要的一项原则了，不仅在国际司法协助中具有比较重大的影响，发挥着不可替代的作用，而且已经得到国际社会的普遍认可。它对于维护国家主权、保护人权、打击国际犯罪都有着积极的意义。我国作为保留死刑的国家，不能只是回避这一原则，要以明确的态度、开放的理念接纳这一原则。只有这样，才有助于节约我国的司法成本，提高我国的司法效率。从而对打击外逃贪污及其他犯罪有着最为突出的作用，更加有利于我国以更加积极地姿态参与到打击国际犯罪的合作中来。目前，我国不能立即废除死刑，在这种状况下，适用死刑不引渡原则或许有一定的难度，但是，为了更好地打击国际犯罪，让国际社会没有理由评论我国的人权问题，在立法与实践中就必须对这一原则进行完善，并加以灵活适用。通过与国际司法制度接轨，进而推动我国的法律制度，并通过反思死刑不引渡在我国实践中遇到的障碍，进而对这一原则进行完善。我们应该以积极乐观的心态面对死刑不引渡原则在我国遇到的挑战，从而健全我国的引渡制度。
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参考文献：
〔1〕黄风.引渡问题研究[M].北京：中国政法大学出版社，2006.25.
〔2〕赵秉志.国际区际刑法问题探索[M].北京：法律出版社，2002.339
〔3〕See Dr. Satyadeva Bedi: Extradition in International Law and Pracitce, Vol. 2, Discovery Publishing House, 1991：409.
〔4〕陈荣杰.引渡之理论与实践[M].台湾：台湾三民书局，1985.68.
〔5〕谢瑜.论死刑不引渡原则[J].吉林公安高等专科学校学报，2006（5）：111.
〔6〕刘亚军.引渡新论——以国际法为视角[M].吉林：吉林人民出版社，2004.245.
〔7〕〔8〕赵秉志.死刑不引渡原则探讨[J].政治与法律,2005(1)：66-67，68.
〔9〕刘海山.国际法[M].北京：法律出版社,1993.134.
（责任编辑 徐阳）
