文／王迁
琼瑶并没有指称于正创作的剧本《宫锁连城》抄袭了《梅花烙》中的文字，而是认为其情节与之相似，构成侵权。情节相似是否构成侵权，取决于两部作品之间的对比。
近日，引起广泛关注的琼瑶诉于正侵犯其著作权的案件在北京市第三中级人民法院开庭。此案涉及诸多复杂的著作权问题，下文作一初步分析。
思想与表达
在本案中，琼瑶并没有指称于正创作的剧本《官锁连城》抄袭了《梅花烙》中的文字，而是认为其情节与之相似，构成侵权。这就引发了一个疑问：在未进行逐字逐句抄袭，只使用了相似情节的情况下，是否有可能构成对著作权的侵权？对此首先需要说明的是，著作权法并不保护抽象的思想与创意，只保护以文字、音乐、美术造型等形式的具体表达，也即所谓“思想无版权”。例如，对于一份描述产品功能的说明书而言，只有具体的文字组合才是“表达”。如果他人以不同的文字描述了相同产品的功能，并不构成著作权侵权，因为表达不同。
然而，文学作品中的“表达”比一般文字作品中的“表达”要复杂得多。文学作品中的“表达”不仅及于具体的遣词造句、文字组合，也及于其中的情节。假设有人以同义词替换的方式重写了他人创作的一部长篇小说并出版，虽然在两部小说之中，具体的文字组合没有一句是一模一样的，但讲述的情节是相同的，该重写行为利用的就是“表达”，因此该行为构成侵权。再如，将长篇小说改成一整套漫画并出版，也即用漫画来讲述相同的故事，也构成对小说作者改编权的侵权。这两个例子说明前后两部作品中的“表达”是相似的。而这个“表达”是指情节。
思想与表达的分界
虽然文学作品中的表达可以是情节。但情节是由人物设置、人物之间的关系、场景、故事发展线索等许多要素构成的。同时，文学作品中的情节既包括极为抽象、概括的情节，也包括极为具体的情节。并非所有能够被归结于“情节”的东西都是受保护的表达，这里仍然存在着思想与表达的分界。例如，即使在莎士比亚生活的时代有著作权法，莎士比亚在创作了《罗密欧和朱丽叶》之后，也不能用著作权法阻止他人创作以“两个敌对家庭子女之间悲剧的爱情故事”为主要情节的戏剧或小说。换言之，这个概括的情节属于“思想”而非“表达”。但是，如果《罗密欧和朱丽叶》中大量具体、完整的情节都被未经许可使用了，则可能导致表达方面的实质性相似。
为了划分文学作品中的思想与表达，美国著名的汉德法官在“《爱尔兰之花》案”中提出了一个分析方法，称为“抽象概括法”。其基本含义就是将一部文学作品比作一个金字塔。构成金字塔底端的最为具体的一个一个情节设计，无疑属于表达。而金字塔顶端的最为概括抽象的情节设计，无疑属于思想。当文学作品的作者指称他人的文学作品因抄袭情节而构成侵权时，应当分析相似的情节在金字塔中的位置，相似的情节越接近顶端，越有可能被归入“思想”，越接近底端，越有可能被归于“表达”。
从中外诉讼的情况来看，当被控侵权的文学作品并非直接抄袭原作品中的文字表述，双方只是有部分情节相似时，原告的胜诉率并不高，这可能与以下几个原因有关。
首先，即使原、被告作品中相似的情节属于表达，也要考虑原告的这一表达是否具有独创性。在人类5000年的文学史中，有大量的叙事模式早已被使用过了，后人的作品有时是对前人情节设计的翻新。而没有独创性的情节设计不能获得保护，独创性较低的情节设计受到的保护水平则相应较低。例如，在上海法院判决的“《胭脂盒》案”中，原告认为被告的沪剧《胭脂盒》未经许可改编了自己创作的小说《胭脂扣》，理由之一是两部作品在部分情节上雷同，如男主角陈振邦与女主角如花的恋情遭到陈家反对，导致他们双双服毒殉情。法院指出：这很难说是小说独创的情节，因为富家子与风尘女相恋而遭家庭反对，恋人因爱情遇阻而殉情是爱情题材文学作品中惯常的表达。
其次，如果原、被告作品中相似的情节是原告独创的，但相似之处只是一种较为概括、抽象的情节，则很可能接近金字塔的顶端，而被认为是思想。北京法院判决的“《潜伏》案”就是如此，《潜伏》的作者认为《地上，地下》与其作品在故事结构方面是相似的。《潜伏》描写了知识分子余则成打入军统内部，与农村妇女、女游击队员翠平假扮夫妇一起进行地下工作；《地下，地上》描写了是八路军的侦察连长刘克豪打入军统内部，与女游击队员王迎香假扮夫妇一起进行地下工作。两部作品还都描述了因双方经历、背景方面的差异而产生的暂时矛盾、冲突等。但两部作品在这方面的相似只关乎整个故事展开的背景，小说的精华应当是这对假扮的夫妇如何在磕磕碰碰中去完成地下工作任务。而这些具体的情节设计并不相似，因此法院并未认定《地下，地上》是侵权作品。
第三，即使原、被告作品的相似之处是原告独创的具体表达，被告对原告作品中情节的使用，只有达到了一定的量，也即构成了“实质性相似”，才可能被认定为侵权。如果只有个别具体情节是相似的，则难以达到实质性相似的程度。在“《潜伏》案”中，有一处情节相似引起了争议。原、被告小说中有一个共同的历史错误：抗战胜利后，军统局改组为保密局，而两部小说均错将其称为军统局。共同的错误往往可以证明抄袭。但即便这一处是被告从原告的小说中看来的，也达不到两部小说情节实质性相似的程度。相反，在著名的“庄羽诉郭敬明案”中，郭敬明的《梦里花落知多少》与庄羽的《圈里圈外》相比，有多处主要情节设计、数十处一般情节设计，外加数十处语句的相似，法院判决郭敬明败诉，也即认为两部作品之间是实质性相似的。
人物设置及人物关系属于思想还是表达？
人物设置及人物关系是情节的组成部分，无法被简单地归入思想或表达。但是，如果被控侵权的作品只使用了原告作品中部分人物姓名及人物关系，而没有使用任何构成情节的其他要素，则很难构成表达上的实质性相似。假设有人选择了金庸小说《射雕英雄传》中的几个主角，如郭靖、黄蓉、洪七公、欧阳克和欧阳峰，但将他们之间的故事背景放在现代大学校园中，洪七公是郭靖的导师，欧阳峰是欧阳克的导师，来自农村的笨学生郭靖和高富帅学生欧阳克争夺古怪精灵的优等生黄蓉，以此展开不同故事情节恐难构成对著作权的侵权。相反，包含人物设置及人物关系的整体情节完全可能构成受保护的表达。在“庄羽诉郭敬明案”中，法院指出：单纯的人物特征或者单纯的人物关系，并不属于著作权法保护的对象。但当相应的故事情节及语句赋予了这些“人物”以独特的内涵，则这些人物与故事情节和语句一起成为了著作权法保护的对象；人物特征、人物关系，以及与之相应的故事情节都不能简单割裂开来，人物和叙事应为有机融合的整体，在判断抄袭时亦应综合进行考虑。
“桥段”的相似是否构成侵权？
业界常说的“桥段”往往是指影视作品中的精彩情节。如上所述，作品中的“表达”可以包括故事情节。关键问题在于：原、被告作品中相似的“桥段”仅属于较为概括的叙事模式，还是具体到一定程度且具有独创性的情节设计。
角色人物及其相互之间的关系，以及由具体事件的发生、发展和先后顺序等构成的情节，如果具体到一定程度，可以作为“表达”受到保护。英国著名法官和学者休·拉迪认为：如果作者创造出了一个被充分描述的结构，就构成受保护的“表达”。但是，在具体的作品中有哪些情节属于“思想”、哪些情节属于“表达”，并没有一个固定的或者放诸四海皆准的标准，还是要根据具体情况进行分析。
如果原、被告作品中相似的“桥段”已明显超越了概括的叙事模式，而是非常具体的故事情节。同时，这些“桥段”之间有强烈的逻辑联系，足以构成休·拉迪所称的“一个被充分描述的结构”。这些“桥段”作为一个整体，应当属于“表达”，而非“思想”。
特别需要指出的是，即使在众多相似的“桥段”之中，孤立存在的“桥段”可以从之前的文学作品之中找到影子，也不能仅因此认为：“桥段”构成的整体不受保护。美国版权法学者Nimmer教授曾以由几何图形构成的平面图形举例：构成图形的每一个平面图形，如圆形、正方形、三角形等形状，本身都是处于公有领域中的，不能为任何人所垄断。但如果机械地将这些公有领域中的形状一个个都排除出去，该图形中就没有任何东西是可能享有著作权的，他人复制这一图形也就不会侵犯著作权了，而这样的结论显然是荒谬的。虽然构成图形的每一个几何形状都处于公有领域，但绘制者对它们位置的设计以及相互关系的安排可能产生新的美学效果，因此，图形在整体上可以作为作品享有著作权。对于“桥段”而言，即使有一些与之前文学作品的设计类似，但如创造性地加以选择和组合，由此形成的整体本身就是受保护的。
由此可见，《官锁连城》是否属于侵权作品，取决于两部作品之间的对比。即使两者之间没有任何一个句子是完全相同的，只要在情节方面存在实质性相似，仍然有认定侵权的可能。如果两部作品的相似之处仅为较为概括、抽象的叙事模式，则属于思想相似，原告不能胜诉。如果相似性来源于两部作品对在先文学作品的共同借鉴，则被告并未使用原告独创性的成果，不会被判败诉。相反，如果双方有大量主要情节是相似的，而这些情节或情节之间的逻辑联系源于原告的独创，则被告的行为很可能被认定为侵权。
（本文成文于法院判决琼瑶诉于正侵害其著作极案之前，作者系华东政法大学教授）
