张 攀
（黄河科技学院 河南 郑州 ４５０００６）
摘 要：行政指导是服务型政府为实现社会管理目标所采用的一种柔性的管理手段，在当今社会，行政指导以其无法比拟的优越性越来越被各级政府所青睐，但有关行政指导所导致的纠纷却时常发生，究其原因是行政指导的法律属性不明确，从而导致对其规制的方式及对相对方权利的救济不完善所致。因此，界定行政指导的法律属性是研究行政指导制度的前提和基础。
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关键词 ：行政指导；弱权力性；事实行为
中图分类号：DF3 文献标识码：Ａ ｄｏｉ：１０．３９６９／ｊ．ｉｓｓｎ．１６６５－２２７２．２０１5．02．０34
*基金项目：２０１３年河南省教育厅人文社科研究项目“公众信赖利益保护与诚信政府构建研究”（项目编号：２０１３－ＱＮ－０１７）
收稿日期：２０１4－１0－18
１ 行政指导法律属性之争议
相对于传统行政行为，行政指导具有很大的灵活性，能够有效弥补其他行政行为的不足，对市场经济的发展和政府的行政管理都有着重要的作用。但就目前来说，我国行政法学界对行政指导的研究尚处于探索阶段，有关行政指导的理论研究还存在很多分歧，特别是对行政指导法律属性的界定争议较多，甚至可以说行政指导的法律属性还处于近乎模糊的状态，这一方面严重制约行政指导行为的有效实施和对行政指导的进一步研究，另一方面在实践中也会影响相对方权利救济途径的构建。
纵观法学界对行政指导法律属性的研究，不难发现，争议的焦点主要有三个方面：一是行政指导是不直接产生法律效果的事实行为还是对双方直接产生法律效果的法律行为；二是行政指导有没有强制执行力，对于相对方不服从政府指导的行为能不能强制执行，或对相对方没有完成所接受的行政指导能不能实施法律上的制裁；三是行政指导是不是基于行政职权所作出，即行政指导是否具有权力性。具体来说大致有以下五种观点：
（1）认为行政指导是与行政职权无关的、不会直接发生法律后果的事实行为，行政指导相对方有自主选择的权利，即便拒绝接受行政指导也不会产生行政法的不良后果，不会遭受法律的强制。
（2）认为行政指导是一种非行政权行为，对方当事人可以根据自己的自由意志来决定是否接受行政指导，但这种观点同时又认为行政指导依然是政府为调整行政关系所作出的行为，虽然不是基于行政职权所作出，但也是与行政职权相关的行为。
（3）认为权力和强制之间并不必然存在逻辑关系，行政权力的运用并非一定会导致强制性的发生，虽然行政指导背后有行政权力作为后盾，但其并不具有法律上的强制力，也不会对当事人的权利义务产生直接的影响。因此，他们认为行政指导是应属于权力性事实行为。
（4）认为行政机关作出的指导行为及相关措施都是基于行政权力，他们否认行政指导是事实行为，认为凡是行政机关作出的行政行为都是具有权力性的，与其他行政行为一样，行政指导也是一种权力性的行政行为。
（5）认为行政指导是一种非强制性行政行为，这种观点与上述第一种观点针锋相对，认为行政指导是一种权力性行为，不但具有目的性，还具有事实上的强制力，是行政机关依据行政权所作出的能够间接引起法律后果的行政行为，而非事实行为。
２ 行政指导的法律属性之我见
行政指导的法律属性是行政指导理论的核心内容。科学界定行政指导的法律属性，有助于完善行政指导的权利救济途径，维护相对方的合法权益。通过对上述观点的认识，笔者认为行政指导应界定为一种非强制性的弱权力性事实行为，原因如下：
２．１ 行政指导是一种非强制性的行为
是否具有法律上的强制力，是区分传统行政行为和行政指导行为最重要的标志。在“人本思想”的影响下，现代服务型政府更乐意采用柔性的行政手段来管理和指导行政事务，这一方面有利于行政效率的提升，另一方面也有利于减少政府在行使职能时和相对方矛盾的发生，促进社会的和谐发展。行政指导以其不同于传统强制性行政行为的优势，越来越受各级政府的青睐，行政指导制度设立的宗旨就是要实现一种内在的、良性互动的社会秩序，要给予行政相对方更多更大的选择的权利，保障行政机关和相对方能以平等的身份共同实现双赢的局面。通常认为行政指导不具有法律上的强制力，相对方可以接受合情合理的行政指导，也可以拒绝不合情理的行政指导，行者机关此时不是以管理者的身份来实施行政命令，而是以公民帮助者、合作者的身份来实施行政计划。因此，行政指导不能以强制力为后盾，对于相对方拒绝配合的行为，行政机关没有强制执行或申请法院强制执行的权利。
有的学者在研究行政指导是否具有“强制性”问题上，认为应当对行政指导做类型化的分析，不同类别的行政指导其特性各异，如杨建顺教授认为行政指导可分为助成性行政指导、规制性行政指导和调整性行政指导。对于助成性行政指导，相对方是否服从是任意的，而对于后两种行政指导，往往由不得相对方的任意选择。助成性行政指导具有服务行政的性质，而规制性行政指导和调整性行政指导具有权力规制的特征。但是，笔者认为，后两种行政指导在实践中往往会被异化为行政强制或行政命令，从而失去行政指导“非强制性”之特色。众所周知，政府在行政指导过程中，其所掌握的情报、知识等明显比相对方更有优势，实践中不乏一些行政机关利用自己管理者的身份，用“威慑力”来迫使相对方“自愿”接受其行政指导。因此有学者认为“行政指导不具有法律上的强制力，但通常具有事实上的强制力”，但笔者认为，这种所谓的“威慑力”或称之为“事实强制力”并不是行政指导的本质所在，而是由长期形成的行政命令模式所导致的固定思维所致，特别是在政府管理模式改革的转型时期，服务型政府所要求的服务行政模式的理念还没有完全被各界所接受，传统强权行政思维在很大程度上还存在于不少官员和民众心中。随着民主化、科学化服务型政府的建立以及行政模式的转变，行政指导会越来越没有“事实强制力”。
２．２ 行政指导是一种弱权力性行为
受日本行政法的影响，我国不少学者往往将行政的权力性与强制性直接划上了等号，认为行政权力与强制力是一致的，具有强制性的行为是权力行为，而不具有强制力的行为不属于权力行为，即为非权力行为。其实不然，是否具有强制性并不能成为划分权力性和非权力性的标准。国内外政治学及行政管理学的诸多研究成果早已表明，政府的权力与政府行为的强制性之间并不存在某种必然的联系，权力是做事的一种权利、职权、能力和权能。权力可以通过多种途径来实现，强制只是权力实现的一种方式而已。
从政治学的角度来看，根据行政权的实施力度，可以分为“强权力行为”和“弱权力行为”，笔者认为行政指导也是行政主体行政权力运行的一种方式，但又不同于传统刚性行政行为，后者明显具有法律上的强制力，而行政指导则要依靠行政相对方自觉自愿接受来发挥应有的作用，以达到行政指导之目的。政府以其占有的丰富信息资源和公信力来影响相对方对行政指导行为判断和选择，不具有强制力，但行政指导毕竟是基于行政主体的行政职权所作出，所以应将行政指导界定为一种弱权力性行为较为适宜。
２．３ 行政指导是一种事实行为
一般来说，政府行为的做出必然会产生一定的法律效果，而能否直接产生法律效果，是区分法律行为和事实行为的重要标志。事实行为并不直接对相对方的权利义务构成影响，事实行为虽然也是基于行政职权做出，但相对方拒绝服从事实行为并不会因此产生不利后果。而法律行为则会直接关系到相对方的权益，对于一些命令性或禁止性的行政法律行为，相对方只有遵守的义务，否则就会伴随一定的制裁后果。
有学者认为，虽然行政指导不会对行政相对方的实体权利造成直接影响，不会直接产生法律效果，但一旦相对方接受了政府的行政指导，就必然会在双方之间形成法律的权利义务关系，政府的指导行为会对相对方造成间接上的法律效果。也有部分学者试图从行政指导事实上的强制力、权力性和目的性等方面，来论证行政指导是一种行政行为，而非事实行为，他们认为行政指导也会直接或间接导致行政相对方权利义务的获得、丧失以及变更等法律后果。还有学者认为将行政指导视为行政行为“大家族”中的一员无疑有着重要的现实意义，它有助于从法律上对行政指导作出与行政处罚、行政强制等传统行政行为相类似的规制，从而尽快实现行政指导的法制化。
此外，在界定行政指导是法律行为还是事实行为时，有一种新的论点，认为行政指导不同于传统的行政行为，而是一种新型的行政行为，他们认为应从广义上去理解行政行为，行政行为是政府为实现行政目的所实施的一切行为，包括行政法律行为和行政事实行为。要根据相对方是否接受行政指导来区分行政指导的法律属性，如果相对方没有接受政府的行政指导，那政府的指导行为尚属于事实行为，如果相对方接受了政府的指导，那么该行政指导即为行政行为。
笔者认为上述学者的观点不无道理，也对研究行政指导提供了一种新的思路。但政府实施行政指导的根本目的是为了公共利益的实现，行政主体既不能因相对方不接受行政指导而予以制裁或采取强制措施，也不能因相对方接受行政指导后，不能完成行政指导或有瑕疵地完成行政指导而给予不利待遇，这便是行政指导制度之根本所在。作为一种柔性的行政模式，行政指导除了具有一定的确定力外，并不具有传统行政行为所具有的公定力、执行力等效力，因此，倘若强行将行政指导归入行政行为之中，势必会导致整个行政行为理论研究的混乱。
因此，基于上述的分析理解，笔者主张把行政指导归为一种事实行为而非法律行为，是行政主体为了实现特定的行政目的，在法律、法规、其他规范性文件以及政策允许的范围内，通过利益诱导，引导相对方自愿作出或不作出某种行为的一种非强制性的事实行为。
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参考文献
１ 杨建顺．日本行政法通论［Ｍ］．北京：中国法制出版社，１９９８
２ 包万超．转型发展中的中国行政指导研究．行政法论丛（第一卷）［Ｍ］．北京：法律出版社，１９９８
３ 今村成和．行政法入门［Ｍ］．东京：有斐阁，１９８８
４ 杨海坤，章志远．中国行政法基本理论研究［Ｍ］．北京：北京大学出版社，２００４
５ 李庆．行政指导法律属性之学术论争［Ｊ］．求索，２０１２（１０）
（责任编辑 何 丽）
